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상속인 가운데 치매로 성년후견을 받고 있는 어머니가 있거나, 장애로 후견인이 선임된 형제가 있으면 분할 협의를 어떻게 진행해야 하는지 막막해집니다. 상속전문변호사 상담에서 이런 사건은 후견인의 권한과 법원의 허가, 이해 충돌이라는 세 가지 문제가 한꺼번에 나타납니다. 절차를 잘못 밟으면 협의 전체가 무효가 되므로 처음부터 정확히 해야 합니다.
성년후견이 개시된 사람은 재산에 관한 법률행위를 스스로 할 수 없고 후견인이 대리합니다. 분할 협의도 재산에 관한 법률행위이므로 후견인이 피후견인을 대리해 참여합니다. 피후견인 본인이 협의서에 서명했더라도 후견인의 대리 없이 한 것이면 취소될 수 있습니다. 후견 등기 사항 증명서로 후견의 종류와 후견인의 권한 범위를 먼저 확인해야 합니다.
후견인이 대리하더라도 법원의 허가가 필요한 경우가 있습니다. 후견 개시 심판에서 법원이 후견인의 권한에 제한을 두었다면 분할 협의 같은 중요한 재산 행위는 법원의 허가를 받도록 정해져 있는 경우가 많습니다. 허가 없이 한 협의는 효력이 다투어지므로, 권한 범위에 분할 협의가 포함되는지, 포함되더라도 별도 허가가 필요한지를 심판문과 후견 등기부로 확인합니다.
가장 자주 문제 되는 것은 이해 충돌입니다. 후견인이 상속인인 경우, 예를 들어 아버지가 사망하고 치매인 어머니의 후견인이 자녀 가운데 한 사람이라면 그 자녀는 자기도 상속인이면서 어머니를 대리하게 됩니다. 어머니의 몫을 줄이면 자기 몫이 늘어나는 관계이므로 법은 이런 경우 후견인이 대리할 수 없다고 봅니다. 이때는 가정법원에 특별대리인 선임을 청구해 특별대리인이 피후견인을 대리하게 합니다.
후견감독인이 선임되어 있으면 특별대리인 대신 후견감독인이 피후견인을 대리합니다. 후견감독인은 후견인의 사무를 감독하는 사람으로, 이해 충돌 상황에서 피후견인 편에 서는 역할을 맡습니다. 후견감독인이 있는지는 후견 등기부에 나오므로, 특별대리인 청구 전에 확인합니다.
특별대리인은 피후견인의 이익을 보호하기 위해 선임되므로 협의 내용이 피후견인에게 불리하면 동의하지 않습니다. 법원도 특별대리인 선임 청구서에 첨부된 협의안을 보고 피후견인의 몫이 법정상속분에 크게 못 미치면 선임을 보류하거나 협의안의 수정을 요구합니다. 피후견인이 받을 재산이 없는 협의안은 사실상 통과되기 어렵습니다.
피후견인의 몫을 어떻게 정할지도 생각해야 합니다. 치매인 어머니가 부동산을 받으면 관리가 어렵고 뒤에 다시 상속 절차를 거쳐야 하므로, 현금이나 예금으로 받게 하고 후견인이 요양 비용으로 쓰도록 하는 방안이 자주 검토됩니다. 그러나 이 역시 피후견인의 이익이라는 기준으로 판단되며, 자녀들의 편의만을 이유로 피후견인의 몫을 줄이는 것은 허용되지 않습니다.
한정후견이나 특정후견을 받는 상속인은 성년후견과 다릅니다. 한정후견은 법원이 정한 범위의 행위에만 후견인의 동의가 필요하고, 특정후견은 특정 사무에 한해 후견인이 권한을 갖습니다. 분할 협의가 그 범위에 들어가는지에 따라 본인이 직접 할 수 있는지, 후견인의 동의나 대리가 필요한지가 달라집니다. 후견의 종류를 혼동하면 필요 없는 절차를 밟거나 필요한 절차를 빠뜨리게 됩니다.
후견이 개시되지 않았지만 판단 능력이 의심되는 상속인이 있는 경우도 있습니다. 이때 그 상속인이 서명한 협의서는 의사능력이 없었다는 이유로 뒤에 무효가 다투어질 수 있습니다. 판단 능력에 의문이 있다면 협의 전에 후견 개시 심판을 청구해 후견인을 통해 진행하는 것이 협의의 효력을 지키는 길입니다.
분할 심판으로 가는 경우에도 같은 규칙이 적용됩니다. 피후견인은 후견인이나 특별대리인을 통해 심판 절차에 참여하며, 법원은 피후견인의 이익을 직권으로 살핍니다. 조정이 성립하더라도 피후견인 쪽의 대리권이 제대로 갖추어져 있어야 조정의 효력이 유지됩니다.
어머니의 후견인인 장남이 협의안을 들고 특별대리인 선임을 청구했는데, 법원이 어머니 몫이 법정상속분보다 적다는 이유로 보정을 명하는 경우가 있습니다. 상속전문변호사는 이때 어머니가 앞으로 쓸 요양 비용과 생활비를 산정해, 그 금액이 확보되는 구조라면 법정상속분과 다른 협의안도 피후견인의 이익에 맞는다는 점을 소명하는 방식으로 접근합니다.
판단 능력이 약해진 가족의 몫을 지키는 절차는 번거롭지만, 그 번거로움이 바로 그 가족을 보호하는 장치입니다. 절차를 피하려 하기보다 처음부터 갖추고 가는 것이 모두에게 안전합니다. 협의안을 만들 때 피후견인 몫의 사용 계획을 함께 적어 두면 법원 심사가 수월해집니다.